再反思。它涉及的是法“应当如何”。

如果回溯到“哲学”(对智慧的爱)和“理论”(观察、发现、认知)的希腊词根时,关于对法哲学和法理学这两个词的选择显得很有意义。法理学揭示了第一层含义,因为对智慧的爱要以观察和认知为前提。因此法理学要认知与表达法本身及其在各个法律系统中的实际作用过程。法理学的目的在于对具体的法律职业问题领域、法的因果关系及其效力进行论证,法理学注重的是对法律思维的描述。在这个意义上说法理学概念
应该列于法哲学概念之前,而不是隶属于后者。
法理学对法的作用方式的观察与描述必然地引申出其原因,即“为什么”法在起作用”。法之所以有效,是因为它“正确”吗?或者说,难道法只有“对”与“错”、“真”与“假”的区别吗?或者换一种标准,法的是否有效在于其“合目的性”与“非目的性”、“合适”与“不合适”吗?是法的子民(或美言之“法的共同体”)的认同感起着决定作用吗?不管法被怎样定义,它与“正义”的联系是否都是不可分割的?一直以来,这些问题都是典型的法哲学研究的对象和任务。5)因此法哲学强调的是对法的理性地

法理学的主要问题如下
(1)什么是“法”?
(2)法起什么作用?
(3)我们在哪里找到法(法的渊源)?
(4)法(理性)学( Jurisprudenz)是一门科学吗?(5)什么是“法信条( Rechtsdogmatik)”,它有什么作用?
(6)语言对法与法学家有什么意义?
(7)法在多大程度上体现公平?
(8)法为什么“有效”?
(9)法是怎样适用和发展的?

将历史的研究和经验进行谨慎地、探索性地并不断自我纠正地一般化,我将这种一般化称作理论。它以特定事物为出发点,这些事物偶然或自觉地经过选择从而进入科学观察的视野。人们将观察搜集并归类,并常常遵循一定的规律性(过程的“合法性”)。如果可能,这些观察最后在特定的框架和价值模式中得到阐释。这样就产生了关于特定被观察对象
的“理论”。

人的认识是基于观察和思考的共同作用。理论这个词指对特定事物的大量观察、经验和陈述进行系统地收集和整理。这个词的希腊词根强调注意观看和观察,正如观众专心致志地看一场戏剧时自然而然地以自
已对该剧的选择和认识一步步走进剧情中。

倘若将法理学简化为方法问题,那么法理学就有如一个领航员,尽管他拥有极好的测量工具和计算仪器,但却找不到可靠的固定坐标(无线信号发射点、灯塔和星星)来确定其立足点和目标。法学和法律实践在哪里、并且怎样才能发现监督其发展的法律内容与标准的可靠点,这个问题是无法避免的。这个固定点就是法律秩序的基本价值及其效力基础。上述问题是法哲学的任务。对每个法律工作者而言,它涉及对法律工作的
意义、后果和应承担的责任的问题(边码617以下)
出A种|的价

种价值的实质性的、道德的属性,方法论则不具备说服力。方法论决定着
法律适用的质量。对法内容的质量而言,它仍然是中立的。

反对如此分析法律方法论的作用的人认为,这种分析很大程度地在方法上为恶法制度的法律实践辩护。但这是无法改变的。要阻止极权主义对法律秩序的滥用和法律秩序的嬗变是不能依靠阻止恶法的方法论来实现的。这种方法论并不存在。方法的工具可能在适用结果上缓和( milder)法律规定的不法性,但不能阻止( verhindern)它。在许多与价值相关的法律适用的具体行为中,法院常常拥有显著的自由裁量空间。这解释了一个在多方面受到关注的现象:对于同一个的事实问题,根据同样的法律规范标准,不同的法院也可能在忠实于方法的解释中作出截然不同的判决。法庭合乎时代潮流的不断变化的正义观常常在法官的自由裁
量空间中实现。这里常常出现另一个选择:法院可以乐意,尤其在前瞻性

关于极权制度(如纳粹和德国统一社会党)对整个法律秩序的转义解释,有这样一个问题,即法律方法论能否成为一个有效的栅栏,以阻止通过解释使法律秩序发生嬗变。答案是否定的。方法意识可以使人们认识到法官对法律进行转义解释的风险。但是,法律方法不是一个安全的栅栏。作为实现预先规定的实质性价值标准的形式理论,它自己并不具有将形式上有效颁布的法律规定区分为“正义”(可适用)和“非正义”(不可适用)的标准。对此,由法哲学、文化传统和宗教,而不是由法律方法论建
立的超越法律的实质性标准是必要的。
与法哲学不同,法律方法论没有实质性的正义标准。因此,从其认客体(法律适用方法)来说,它就不适宜于成为阻止形式上有效的法律规定在行政和司法中得以实现的有效栅栏。通过立法程序而具有约束力的立法者的“正义观”在方法上不具有可监督性。作为实践着的法律适用理论,法
律方法论是实现,而不是抵制法律共同体中非常重要的法律观和价值观。

如果我们分析法律方法论的作用方式,就可以知道它采用了具体的价值实现理论( Theorien der konkreten Wertverwirklichung)。法律适用的
法律方法是在形式上实现立法规定的实质性的价值判断的理论。1种形式上的法律适用方法可以适用于价值基础截然不同的诸多法律秩序。它必须允许当时的法律秩序价值和目的去适应法律共同体中已经改变的社会关系。因此,法律适用首先具有服务功能。它实现着当时整个

4.对于任何修正立法者的规范目的的行为必须进行权衡。必须将相关的法的安定性利益与法律往来的需要、符合目的性以及正义考虑相衡量。只有当法律状况的改变是出于极为重大的事由,法官才能对法律进
行修改。
t律晶违法的。基本

宪法产生之后的法律,他可以根据《基本法》第100条第1款,依照程序将该有疑问的法律提交联邦宪法法院或者有管辖权的州法院进行合宪性审查。因此,法官个人的内心斗争,也就是在对法律所具有的法的属性有所怀疑的时候必须在法律约束力和良心之间做出选择的斗争,得到了极大限度的缓和。法院因法律内容的“不法”而拒绝法律的问题已经被纳入法治国家的诉讼程序中来调整。宪法将正义标准规定在基本权利中(特别在《基本法》第3条的平等原则中),这使德国法院作出这种广泛性的判断更加容易。它们可以自己抵制在宪法产生之前违背这些标准的法律。对于宪法产生之后的法律,如果它们认为是不法的、并因此是违背宪法的,
就必须提交有管辖权的法院。后者的判决对它们具有约束力。

则,作出例外判决必须有完全特定的、严格的前提。只有法官确信即使立法者面对由法官所判断的具体利益状况,也会根据指导性的法律原则和调整目标作出与现有的法律规定不同的判断,那么这就可以成为法官背
离法律的理由。(28
1)的制

8.存在法律领域漏洞时,传统的漏洞填补方法不适用。法院在此必须遵循宪法的价值标准、对其他领域产生远程影响的一般的法律规范的
评价法的基本原则,简言之就是法律秩序的内在体系。

3.司法判决的任务分为三种
(1)解释并适用既有法律规范
(2)漏洞认定和漏洞填补;(3)拒绝并通过法官的自己评价来替代既有法律规范。